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Le divorce ou la rupture définitive du lien conjugal entre époux :

Les différents types de divorces :

Il convient de distinguer les divorces contentieux (divorce accepté, divorce pour faute ou divorce pour altération définitive du lien conjugal) qui suivent tous une procédure commune, du divorce par consentement mutuel qui, en raison, de ses spécificités suit une procédure distincte.

Les divorces contentieux, par opposition au divorce par consentement mutuel, désignent les cas de divorce dans lesquels il est demandé au Juge Aux affaires Familiales de trancher tout ou partie des désaccords existant entre les époux, tant en ce qui concerne la cause du divorce que ses conséquences tant sur le plan patrimonial que personnel.

Au contraire, le divorce par consentement mutuel se caractérise par la volonté conjointe des époux d’organiser eux-mêmes leur séparation en régularisant à l’aide de leur (s) Avocat (s) une convention définitive réglant l’intégralité des conséquences de leur divorce.

Cette convention est soumise à l’homologation du Juge aux Affaires Familiales, dont le rôle est ici simplement de vérifier si la convention préserve les intérêts respectifs des époux et des enfants.

Dans l’affirmative, comme c’est la plupart des cas, la convention est homologuée et tient lieu de jugement de divorce.

Il convient de préciser que la loi favorise le règlement amiable du divorce, en permettant à tout moment d’une procédure dite « contentieuse » de divorce  de la transformer en procédure de divorce par consentement mutuel, mais également aux différents stades de la procédure, de formaliser les accords intervenus entre époux sur toute question (prestation compensatoire, état liquidatif d’un régime matrimonial, mesures concernant les enfants) , par voie de conclusions écrites entre les Avocats respectifs des parties, en vue de leur homologation par le Juge.

I – les divorces contentieux :

La procédure, concernant les divorces contentieux, se caractérise par la préparation d’une « requête initiale en divorce » présentée par l’Avocat de l’époux qui souhaite engager la procédure de divorce et qui ne doit pas faire mention des raisons à l’origine de la demande en divorce.

Elle doit simplement préciser les mesures provisoires qui sont demandées au Juge aux Affaires Familiales de fixer en application de l’article 255 du Code civil et qui visent à organiser la séparation des époux et qui s’appliqueront durant toute la procédure de divorce jusqu’au jugement le prononçant.

Cette requête est déposée au Greffe du Juge aux Affaires Familiales qui convoque les époux dans un délai relativement bref à une audience dite « de tentative de conciliation »  .

1) L'audience de tentative de conciliation, phase « primordiale » de la procédure

La présence des époux à l’audience de tentative de conciliation est obligatoire.

Elle ne peut se tenir en l’absence d’un des conjoints que s’il a été régulièrement cité par Huissier de Justice à l’audience.

Le Juge s’entretient personnellement avec chacun des époux séparément, avant de les réunir, et appeler les Avocats à participer à l’entretien.

Au cours des débats qui s’ensuivent, chacun des Avocats expose la position de son client en ce qui concerne :

  • la jouissance du domicile conjugal qui peut être laissée à l’un des époux pendant la durée de la procédure, soit de manière gratuite ou onéreuse.
  • la gestion des biens communs,
  • la jouissance des véhicules,
  • le nom du Notaire qu’ils souhaitent voir commencer à préparer les opérations de liquidation du régime matrimonial,
  • l’allocation ou non d’une pension alimentaire à titre de devoir de secours de la part de son conjoint,
  • et enfin des mesures concernant les enfants, à savoir : l’autorité parentale conjointe, le mode de fixation de leur résidence chez l’un des parents ou de manière alternée, l’organisation du droit d’accueil chez le parent qui n’a pas leur résidence, la fixation de la contribution à leur entretien et éducation.

Ces mesures provisoires peuvent toujours être modifiées en cours d’instance, dès lors qu’il est démontré qu’un fait nouveau est survenu.

Elles cesseront lorsque la décision de divorce sera définitive.

Enfin, à l’issue de cette audience de tentative de conciliation, le Juge aux Affaires Familiales propose aux époux de régulariser, s’ils le souhaitent, un procès-verbal d’acceptation de la rupture du lien conjugal, aux termes duquel, les époux acceptent de manière irrévocable le principe du divorce, sans considération des faits à l’origine de la rupture (Code civil : article 233).

Les époux renoncent, ce faisant, définitivement à pouvoir évoquer les fautes à l’origine du divorce.

A l’issue des débats, le Juge aux Affaires Familiales rend une ordonnance de non-conciliation qui statue sur les mesures provisoires et autorisent les époux à poursuivre l’instance en divorce dans un délai de 30 mois, et ce, à peine de caducité.

La phase de l’audience de conciliation est primordiale pour la suite de la procédure, notamment en ce qui concerne les mesures financières et les mesures relatives aux enfants, car celles-ci ont souvent vocation à être reconduites par le Juge aux Affaires Familiales dans le cadre du jugement du divorce, sauf si la situation a sensiblement évolué.

Il faut aussi insister sur le fait que jusqu’au passage devant le Juge, des accords peuvent intervenir par l’intermédiaire des Avocats sur chacun des points relatifs aux mesures provisoires.

2) la procédure jusqu'au prononcé du divorce :

La procédure de divorce se poursuit par la délivrance d’une assignation en divorce par voie d’Huissier de Justice au conjoint, à l’initiative de l’un ou l’autre des époux, aux termes de laquelle sont précisés :

  • le fondement juridique de la demande en divorce,
  • l’ensemble des demandes définitives en ce qui concerne les conséquences du divorce entre époux et sur les enfants.

a) Le fondement juridique de la demande en divorce :

- le divorce dit « accepté » en application de l’article 233 du Code civil :

Si les époux ont déjà régularisé, au moment de l’audience de tentative de conciliation, un procès-verbal d’acceptation de la rupture du lien conjugal, par définition irrévocable, le divorce sera obligatoirement prononcé sans considération des fautes de l’un ou de l’autre.

- Le divorce pour faute, en application de l’article 242 du Code civil :

Il recouvre l’hypothèse où l’un des époux sollicite le divorce aux torts et griefs exclusifs de son conjoint, parce qu’il considère qu’il a commis des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui lui sont imputables et qui rendent intolérable le maintien de la vie commune.

Il appartient à l’époux demandeur au divorce pour faute d’apporter la preuve des griefs qu’il invoque, et ce, par tous moyens : le plus souvent, par témoignages (de préférence de tiers, les témoignages des enfants étant bien évidemment irrecevables) mais aussi constats d’Huissiers, écrits émanants de l’époux fautif etc …

Les fautes les plus communément invoquées sont :

  • l’infidélité,
  • la violence physique et/ou morale,
  • l’alcoolisme,
  • le désintérêt,
  • l’abandon du domicile conjugal.

Cependant, s’agissant du dernier grief, il a perdu de son importance depuis l’admission du divorce pour altération définitive du lien conjugal depuis plus de 2 ans.

Si le divorce est prononcé aux torts et griefs exclusifs d’un époux, son conjoint peut obtenir des dommages et intérêts, afin d’obtenir réparation du préjudice subi par lui, du fait de la rupture du lien conjugal imputable à son conjoint.

Le prononcé du divorce aux torts et griefs exclusifs peut également permettre au Juge, en application de l’article 270, de refuser d’accorder une prestation compensatoire.

La procédure de divorce pour faute est une procédure longue, coûteuse et souvent très douloureuse pour l’ensemble de la famille. C’est pourquoi statistiquement elle est aujourd’hui la procédure la moins fréquente.

- Le divorce peut également être prononcé en application de l’article 237 du Code civil, à la demande de l’un des époux, lorsqu’il prouve qu’il vit séparément de son conjoint depuis plus de 2 ans, au moment de la délivrance de l’assignation en divorce ou à l’occasion d’ une procédure de divorce pour faute, lorsque le Juge rejette la demande.Dans ce cas, la durée de la séparation n’est pas prise en compte (Civ. 1ère, 5 jan. 2012, 10-16.359).

2°) les conséquences du divorce entre époux et concernant les enfants :

Postérieurement à la délivrance de l’assignation en divorce, les conjoints échangent leur argumentation par l’intermédiaire de leurs Avocats.

La procédure est entièrement écrite.

Le jugement est rendu par le Juge aux Affaires Familiales à l’issue des plaidoiries des Avocats.

Il est, bien évidemment, susceptible de recours devant la Cour d’appel, puis d’un éventuel pourvoi en Cour de cassation.

II - le divorce par consentement mutuel

1) la rédaction des actes :

La demande prend nécessairement la forme d’une requête conjointe, à laquelle une convention est annexée.

Il convient de préciser que l’assistance d’un Avocat est obligatoire.

La plupart du temps, les époux ont un seul et même Avocat, ce qui réduit les coûts, et démontre également leur capacité à pouvoir discuter ensemble en présence d’un même Conseil.

La demande en divorce par consentement mutuel est formée par les deux époux dans une requête conjointe qui ne doit pas faire apparaître les raisons à l’origine du divorce.

La requête conjointe est accompagnée, à peine d’irrecevabilité, d’une convention portant règlement complet des conséquences du divorce.

Les époux doivent, en effet, s’entendre sur toutes les conséquences du divorce, tant personnelles que patrimoniales (date des effets du divorce, sort du nom d’usage, sort des donations, conséquences fiscales du divorce, liquidation du régime matrimonial, répartition des frais et honoraires, mesures relatives aux enfants etc…).

A peine d’irrecevabilité, la convention comprend donc un état liquidatif, s’il y a lieu à liquidation, passé en la forme authentique devant Notaire pour les biens soumis à publicité foncière.

La convention doit être signée et datée par chacun des époux et leur Avocat.

2) L'audience « d'homologation »

Le dépôt au Greffe de la requête conjointe et de la convention par l’Avocat saisit le Juge aux Affaires Familiales qui va alors convoquer les époux à une audience.

L’audience se déroule en plusieurs étapes :

  • Le Juge examine d’abord la demande avec chaque époux séparément, afin de s’assurer de leur consentement libre et éclairé (Code de procédure civile : article 1599) ,
  • Puis il réunit les époux et appellent ensuite le ou les Avocats (Code civil : article 251, alinéa 2).
  • Il peut faire modifier la convention, dès lors qu’elle ne lui apparaît pas conforme à l’intérêt des enfants ou l’un des époux, avec l’accord des parties, et en présence du ou des Avocats (Code de procédure civile ; article 1099, alinéa 2).

3) Décision du Juge aux Affaires Familiales :

Lorsqu’il n’y a pas de difficultés, et lorsque toutes les conditions sont remplies, le Juge rend sur le champ un jugement par lequel il homologue la convention réglant les conséquences et prononce le divorce (Code civil : article 250-1, Code de procédure civile : article 1099, alinéa 3).

S’il considère que la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts des enfants ou des époux, le Juge peut refuser d’homologuer et ajourner sa décision.

Les époux ont alors 6 mois pour présenter une nouvelle convention, sous peine de caducité de la demande en divorce.

La décision de divorce par consentement mutuel devient définitive par l’échange, à l’issue de l’audience, par les époux d’actes d’acquiescement.

La procédure de divorce par consentement mutuel est particulièrement rapide, lorsque les époux ne sont propriétaires d’aucun bien immobilier nécessitant une liquidation du régime matrimonial par acte notarié.

Dans le cas contraire, votre Avocat vous conseillera utilement aux côtés de votre Notaire, sur les solutions permettant de liquider le régime matrimonial, de manière à satisfaire l’intérêt de chaque époux.

Quelque soit le type de procédure de divorce engagé, contentieux ou par consentement mutuel, la décision de divorce doit régler les conséquences de la rupture du mariage sur la vie personnelle des conjoints et sur le patrimoine.

III) les effets du divorce :

I) Effets personnels :

Le divorce emporte des effets personnels entre les époux vis-à-vis des enfants ou encore vis-à-vis des tiers.

  1. Le nom :

Par le fait du divorce, chaque époux perd, en principe, l’usage du nom de son conjoint.

Cependant, l’un des époux peut conserver l’usage du nom de son conjoint, soit s’il l’y autorise, soit avec l’autorisation du Juge, s’il justifie d’un intérêt particulier pour lui ou les enfants (Code Civil : article 264 alinéa 2)

  1. Modalités d'exercice de l'autorité parentale sur les enfants :

Le jugement de divorce statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, et donc :

  • sur la résidence des enfants, afin de préciser :

*avec quel parent ils résideront à titre principal.

Bien évidemment, le parent chez qui la résidence des enfants n’est pas fixée, bénéficiera d’un droit d’accueil et d’hébergement :

  • selon des modalités classiques : un week-end sur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires, petites et grandes (1ère moitié les années paires, 2nde moitié les impaires par exemple)
  • ou de manière élargie à également un milieu de semaine sur deux
  • ou au contraire de manière limitée à un simple droit de visite, éventuellement en milieu neutre.

*ou s’il y a lieu de prévoir une résidence alternée, ainsi que les modalités de l’alternance.

  • Sur la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

En principe, lorsque la résidence est alternée, l’intégralité des frais relatifs aux enfants est partagée par moitié entre les parents.

Il n’est pas prévu de contribution, sauf en cas de différences substantielles de revenus entre les parents.

Dans l’hypothèse où la résidence des enfants est fixée chez l’un des parents, il est mis à la charge de l’autre parent une contribution qui est fixée en fonction de la situation financière respective des parents et les besoins des enfants.

Il peut en être dispensé, si le Juge constate son état d’impécuniosité.

II) Effets patrimoniaux – Prestation compensatoire :

L’article 270 du Code civil prévoit que l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage va créer dans les conditions de vie respective.

Cette prestation compensatoire est fixée par le Juge au montant convenu entre les époux avec leur Avocat dans le cadre du divorce par consentement mutuel, en fonction des critères posés par l’article 271 du Code civil, notamment :

« - la durée du mariage,

  • l’âge et l’état de santé des époux,
  • leur qualification et leur situation professionnelles,
  • les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne,
  • le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial,
  • leurs droits existants et prévisibles,
  • leur situation respective en matière de pensions de retraite en ayant estimé, autant qu’il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l’époux créancier de la prestation compensatoire, par les circonstances visées au sixième alinéa. »

A titre exceptionnel, le Juge peut, par décision spécialement motivée, lorsque l’âge ou l’état de santé des créanciers ne lui permet pas de subvenir à ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère (article 276 du Code civil).

Cette prestation compensatoire est fixée par principe en capital ou, si le débiteur n’est pas en mesure de le verser, sous forme de versements périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires, dans la limite de 8 années (article 275 du Code civil).

Dans l’hypothèse où la question d’une prestation compensatoire se pose dans un divorce, l’article 272 du Code civil impose aux parties de fournir au Juge une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoines et conditions de vie.

Fort de son expérience de près de 25 ans en la matière, notre Cabinet pourra utilement vous conseiller sur le montant de la prestation compensatoire susceptible d’être obtenue par voie judiciaire ou sur celui qu’il convient de fixer dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, afin de préserver l’intérêt respectif des époux.

III) Liquidation du régime matrimonial

Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, par définition, la convention définitive est accompagnée d’un acte liquidatif du régime matrimonial notarié, s’il existe un patrimoine immobilier à partager.

En l’absence de biens immobiliers, la convention procède à la liquidation des autres biens.

Dans l’hypothèse de divorces contentieux, les époux doivent faire connaître au Juge leurs propositions de règlement de leurs intérêts pécuniaires et patrimoniaux, c’est-à-dire un descriptif sommaire de leur patrimoine et leurs intentions, quant à la liquidation et à la répartition des biens (Code civil : article 257-2 et Code de procédure civile : article 1115).

Aux termes du nouvel article 267-1 du Code civil, tel qu’issu de l’ordonnance 2015-1288 du 15 octobre 2015, portant simplification et modernisation du droit de la famille, les pouvoirs du Juge du divorce ont été étendus et lui permettent désormais de « statuer sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 et 1378 du Code de procédure civile, s’il est justifié par tout moyen les désaccords subsistant entre les parties, notamment en produisant :

  • une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire indiquant les points de désaccord entre les époux,
  • le projet établi par le Notaire désigné, sur le fondement du 10° de l’article 255 du Code civil. »

Les époux peuvent également, pendant l’instance en divorce, passer des conventions liquidatives.